Constatando que, desde el inicio de la emergencia publica sanitaria por la Covid 19, la justicia federal decidió arbitraria y unilateral, particularmente en los casos de lesa humanidad, realizar de manera virtual las audiencias, sentencias, indagatorias, testimonios, alegatos, en reemplazo de juicios presenciales. Hasta el cuerpo médico realiza diagnósticos y reconocimientos clínicos a distancia. La utilización de los dispositivos de las video conferencias en los procesos penales viola los principios de legalidad y de convencionalidad, son ilegales.
Recordando que, frente a la pandemia del Covid 19, el gobierno nacional tomo la determinación de proteger la salud pública (decreto n° 260/20) por el cual se amplio la emergencia publica en materia sanitaria establecida por la ley n° 27.541 por el plazo de un ano. Ese dispositivo fue sucesivamente prorrogado con ciertas modificaciones, hasta la fecha.
El estado de emergencia en materia sanitaria determina un cierto numero de medidas de restricciones o de interdicciones de desplazamientos, reagrupamientos en la vía publica y reuniones estrictamente proporcionales, a los riesgos sanitarios apropiados a las circunstancias de tiempo y de lugar.
Observando que, el decreto de necesidad y urgencia n°168 del 11 marzo 2021 (y los precedentes), sobre “Aislamiento social, preventivo y obligatorio” y “distanciamiento social, preventivo y obligatorio”, es a los solos fines de proteger la salud pública de la población en Argentina (art.1), es de orden publico (art. 33), “que, como se ha venido sosteniendo en los diferentes considerandos de los decretos que establecieron y prorrogaron el ASPO y el DISPO, los derechos consagrados por el articulo 14 de la Constitución Nacional, resultan ser pilares fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico y están sujetos a limitaciones y restricciones que pueden disponerse por razones de orden público, seguridad y salud pública” (considerando del decreto).
El dispositivo del DNU recuerda los protocoles con respeto a las reuniones en espacios cerrados:
· “A partir de la entrada en vigencia del presente decreto quedo prohibido, en todos los ámbitos de trabajo, la reunión de personas para momentos de descanso, esparcimiento, comidas o cualquier otro tipo de actividad, que se realice en espacios cerrados sin el estricto cumplimiento de la distancia social de DOS (2) metros entre los y las concurrentes y sin ventilación adecuada del ambiente. La parte empleadora deberá adecuar los turnos de descanso, los espacios y los controles necesarios para dar cumplimiento a lo aquí establecido”, y que :
· Las actividades prohibidos durante el distanciamiento social, preventivo y obligatorio, son art. 8.1 : “Los eventos culturales, sociales, recreativos, religiosos o familiares y actividades en general de mas de veinte personas en espacios cerrado”. Es decir, que en ningún momento prohíbe los juicios presenciales con la asistencia de menos de 20 personas.
Confirmando que, en un Estado de derecho con una situación de urgencia sanitaria no se puede suspender la continuidad de las actividades de las jurisdicciones penales esenciales al mantenimiento del orden público.
Por ello, en el ámbito judicial:
· El juez dispone de la facultad de determinar si : “el debate será oral y público, bajo pena de nulidad ; pero el tribunal podrá resolver, aun de oficio, que total o parcialmente se realice a puertas cerradas cuando la publicidad afecta la moral, el orden publico o la seguridad (art. 363, CPPN) y “...por razones de orden, higiene, moralidad o decoro el tribunal podrá ordenar también el alejamiento de toda, persona cuya presencia no sea necesaria o limitar la admisión a un determinado número” (art. 364 CPPN).
El considerando del DNU precisa : “Que las medidas que se establecen en el presente decreto son razonables y proporcionadas con relación a la amenaza y al riego sanitario que enfrenta nuestro país y se adoptan en forma temporaria, toda vez que resultan necesarias para proteger la salud pública”.
Esas medidas adoptadas por el gobierno nacional en forma temporaria por la situación de emergencia sanitaria (ley 27541), no reúnen las condiciones exigidas por el artículo 4.1 del PIDCyP, dado que no se pueden suspender derechos fundamentales previstos en el (4.2), y sobre todo no se procedió a comunicar la suspensión de las garantías (4.3), conforme a los Principios de Siracusa de 1986.
Reconociendo que la video conferencia en los juicios de lesa humanidad puede ser impuesta por el magistrado argentino sin posibilidad de ejercer el derecho de recusar esa decisión ni criterios permitiendo de apreciar la oportunidad. La ejecución de procedimientos virtuales, en sus campos de aplicación temporal y materia no son justificados en vista a la particular gravedad de los hechos y las sanciones previstas.
Asimismo, la video conferencia crea una ruptura de igualdad entre las diferentes justiciables teniendo presente que el juez puede restringir la publicidad de los debates sin que ninguna motivación de orden sanitario no se exija[1].
El uso arbitrario de la video conferencia en los juicios de lesa humanidad viola, por ejemplo:
· El articulo 16 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano: “Toda sociedad en la cual la garantía del derecho no esta asegurada, ni la separación del poder determinado, no existe Constitución”.
· Los artículos 3, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 12, 14, del Pacto internacional de derechos civiles y políticos :
o En cuanto a los recursos efectivos (art. 2 inc. 3, apart. a, b, c).
o La suspensión de derechos (art. 4, inc. 1, 2, 3)[2]
o No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado (art. 5, inc. 2).
o Tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 7).
o Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias (art. 9, inc. 1).
o Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad (art. 9, inc. 3).
o Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (art. 10, inc. 1).
o Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por el y a escoger libremente en el su residencia (art.12, inc. 1).
o Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden publico o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando la exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia ; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será publica, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores (art. 14, inc. 1).
o Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas (art. 14, inc. 3) :
a) A ser juzgada sin dilaciones indebidas (art. 14.3.c).
b) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección ; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo...(art. 14.3.d).
c) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo (art. 14.3.e).
d) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal (art. 14.3.f).
- Los artículos 7, 8 y 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos :
o Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal (art. 7, inc 1).
o Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la Ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable...(art. 7, inc. 5).
o Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que este decida sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales...los recursos podrán interponerse por si o por otra persona (art. 7, inc. 6).
o Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial...(art. 8, inc. 1).
o Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o interprete (art. 8, inc. 2.a).
o Derecho ....de comunicarse libre y privadamente con su defensor (art. 8, inc. 2.d).
o Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presente en el tribunal (art.8, inc.2.f).
o Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (art.8, inc. 2.h).
o El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia (art.8, inc.5).
o En caso de guerra, de peligro publico o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, este podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entranen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social (art. 27, inc. 1).
o La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos[3] : 3, 4, 5, 6, 9, 12, 18, 19, 20, 23, ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos (art.27, inc.2).
Como así también las normas vigentes orientadas en el marco de la emergencia sanitaria y de sus disposiciones complementarias.
En el ámbito de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) : al referirse en su articulo 6 al derecho de un proceso equitativo determina que :
a) Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella.
b) Que la sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de la audiencia puede ser prohibida a la prensa y al publico durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden publico o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida en que sea considerado estrictamente necesario por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.
c) El derecho a un proceso publico y a la presencia en el : el derecho a un proceso público, implica necesariamente el derecho a una audiencia.
d) Es difícil imaginar como un acusado podría ejercer los derechos que le garantizan expresamente el articulo 6, de defenderse por mismo, interrogar o hacer interrogar a laos testigos, a ser asistido gratuitamente de un interprete si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia.
e) La obligación de garantizar al acusado el derecho a estar presente en la sala es uno de los elementos esenciales del articulo 6 de la CEDH.
Finalmente,
Los argumentos de la administración penitenciaria con las dificultades prácticas que dicen encontrar para efectuar el traslado de los detenidos dado los problemas particularmente complejos que impone la situación sanitaria actual, por la lucha contra la propagación de la epidemia al interior de los establecimientos penitenciarios, son superficiales, inoperantes y hasta arbitrarios.
Por otra parte, la video conferencia presenta un problema esencial que son las comunicaciones : en esa sistema, no se puede garantizar la calidad de las telecomunicaciones como tampoco el principio que se debe asegurar la confidencialidad de los diálogos entre el abogado y el detenido. Asimismo, el juez dispone de facultades excesiva como única persona que decide sobre la utilización de la video. No hay consentimiento del detenido, cuando en realidad el juicio presencial se puede desarrollar con publicidad restringida que constituye una medida suficiente para reducir el riesgo de contaminación.
La utilización de video conferencia en los delitos de lesa humanidad es un ataque grave y manifiestamente ilegal contra el derecho a la defensa, al derecho al debido proceso, el derecho a un recurso efectivo, al derecho de todo detenido de ver su situación tratada en el respecto de las reglas de competencias y de procedimientos fijadas por el código de procedimiento penal, al derecho a la libertad y a la seguridad, al derecho al comparecer personal y físicamente de los acusados durante su propio proceso criminal como también al derecho a la publicidad de los debates. La gravedad de las penas aplicadas y el rol de la íntima convicción de los magistrados (y jurados) confieren una plaza específica a la oralidad de los debates. Durante el alegato, la presencia física del acusado es esencial, y aun mas en particular cuando el acusado es ultimo en tomar la palabra.
Prof. Mario Sandoval[4], Presidente de Casppa France, 31 marzo 2021.
Libertad de expresión, opinión, pensamiento: Art: 4, 10, 11 Declaración de los Derechos Humanos y del Ciudadano 1789. Art: 19. Declaración Universal de los Derechos del Hombre 1948, Art 4 Pacto Internacional relativa a los Derechos Civiles y Políticos 1966, Art 9, 10 Convención Europea de Derechos Humanos 1950, Art. 11, 13 Convención Americana sobre los Derechos Humanos, las Constituciones de países democráticos.
[1] Consejo de Estado (Francia), ordenanza del 27 de noviembre 2020, n°446712, 446724, 446728, 446736, 446816.
[2] 1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.
3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Parte en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha en que se haya dado por terminada tal suspensión. Observación general sobre su aplicación.
[3] Artículos 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica), 4 (derecho a la vida), 5 (derecho a la integridad personal), 6 (prohibición de la esclavitud y servidumbre), 9 (principio de legalidad y de retroactividad), 12 (libertad de conciencia y de religión), 17 (protección a la familia), 18 (derecho al nombre), 19 (derechos del niño), 20 (derecho a la nacionalidad), 23 (derechos políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
[4] Mario Sandoval, francés, nació en Buenos Aires. Formación y actividades en ciencias políticas, filosofía, habiendo ocupado funciones en los sectores públicos y privados, la docencia superior y consultorías, a nivel nacional e internacional, en los campos de las relaciones internacionales, la geopolítica. Regularmente participa a conferencias, asesorías, publicaciones coloquios a nivel internacional. Miembro de centros de investigaciones, asociaciones multidisciplinarias.
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