samedi 13 juillet 2019

La Corte Interamericana de Derechos Humanos: más justicia, menos política.


¿A quién se le hubiese ocurrido, por ejemplo, que las sociedades que padecieron la crueldad extrema de las dictaduras pudiesen luego recuperar la justicia bajo el entendimiento de que el derecho positivo doméstico está sujeto al derecho internacional de los derechos humanos, permitiendo el juzgamiento de los delitos de lesa humanidad? https://www.perfil.com/noticias/columnistas/una-corte-fundamental.phtml afirma el profesor de derecho constitucional Guido Risso lo que significa para este académico aceptar en nombre de los fallos de la CorteIDH la aplicación de la retroactividad penal, la responsabilidad penal colectiva, la excepcionalidad (suspensión de garantías), la analogía penal, una costumbre internacional contestable[1], no respetar la prescripción, el tiempo razonable del proceso penal,  como también violar principios de legalidad, constitucionalidad y convencionalidad de los Estados miembros, en los mal llamados procesos de lesa humanidad. 

Recordando que la interpretación que hace la CorteIDH de la costumbre internacional al imponerla en derecho interno de los países miembros es contraria a la Constitución Nacional y no corresponde a los principios de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), quien en su estatuto artículo 38, inciso 1b, precisa que “La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”. (la costumbre en derecho internacional se distingue del uso y de la cortesía internacional que no tienen obligatoriedad. Así, el derecho diplomático, el comercial internacional, o el derecho del mar, tienen numerosos usos o cortesías internacionales que no son equivalentes de costumbre en el sentido del artículo 38 del estatuto de la CIJ). Las condiciones para la aplicación de la costumbre en derecho internacional público suponen la reunión de dos elementos: el objetivo: una práctica general (usus) pertinente y coherente de los Estados (sujeto activo del DIP) y el subjetivo; la opinio juris[2], es decir la convicción que esta práctica corresponde a una obligación jurídica (Derecho Consuetudinario, in Revista Internacional de la Cruz Roja, Volumen 87, numero 857, marzo 2005).

·         Por ello, el principio según el cual, nadie puede ser castigado por actos que no constituían un crimen contra la humanidad en el momento que fueron cometidos, no puede ceder ante la costumbre internacional como es interpretada por la CorteIDH, la CSJN y los tribunales argentinos.

Observando que la Constitución Nacional es clara y precisa en esos aspectos porque:
·         no hace referencia explícita a la posición que ocupa la costumbre internacional en relación con otras fuentes de derecho interno, sea la propia Carta Magna, o leyes dictadas por el Congreso de la Nación. La costumbre no tiene jerarquía constitucional y no es superior a las leyes nacionales.
·         no define o revela la costumbre como jus cogens.
·         no menciona que los tratados, concordatos, acuerdos y convenciones se conforman a las reglas y costumbres del derecho público internacional.
·         ningún artículo de la CN u otra disposición de valor constitucional prescriben que un juez haga prevalecer la costumbre internacional sobre la ley (penal) en caso de conflicto entre dos normas.   
·         el artículo 31 de la CN establece: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante, cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales...”. La costumbre internacional no es ley suprema para la constitución nacional.
·         el artículo 43 de la CN reconoce el recurso o acción de amparo: “…contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley…”. No se puede realizar un recurso contra una costumbre internacional porque no tiene existencia en la constitución.
·         en el artículo 75, inciso 22 de la CN, refiere que únicamente “…los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”, no haciendo mención alguna de la costumbre internacional.

Afirmando que los principios del Estado de derecho, las obligaciones positivas y los derechos humanos están en juego si la CorteIDH continua con decisiones que extrañamente reconocen las violaciones de los derechos humanos únicamente a individuos o grupos que buscaron tomar el poder por las armas, no defendían los derechos humanos ni un régimen democrático. En tanto que derechos subjetivos se hace una utilización inoperante y política de los DDHH.
·         “El derecho internacional de los derechos humanos establece las obligaciones que los Estados deben respetar. Al pasar a ser partes en los tratados internacionales, los Estados asumen las obligaciones y los deberes, en virtud del derecho internacional, de respetar, proteger y realizar los derechos humanos. La obligación de respetarlos significa que los Estados deben abstenerse de interferir en el disfrute de los derechos humanos, o de limitarlos. L a obligación de protegerlos exige que los Estados impidan los abusos de los derechos humanos contra individuos y grupos. La obligación de realizarlos significa que los Estados deben adoptar medidas positivas para facilitar el disfrute de los derechos humanos básicos. El respeto por los derechos humanos requiere el establecimiento del estado de derecho en el plano nacional e internacionalhttps://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/InternationalLaw.aspx   

Lo que preocupa legítimamente a Argentina, Chile, Brasil, Paraguay, Colombia, es la legalidad de los procedimientos, decisiones, intervenciones de la CorteIDH (y la CIDH) cuando son contrarias a principios constitucionales, a la soberanía de países miembros y al derecho internacional. Esos países interrogaron públicamente sobre la subsidiaridad, el razonable margen de autonomía de los Estados, la aplicación estricta del Derecho Internacional, el diálogo transparente y abierto con los órganos del sistema, …ausente actualmente en el sistema interamericano de DDHH. La pregunta es entonces donde empieza la CorteIDH o donde termina el Estado https://www.casppafrance.org/2019/06/donde-empieza-la-cidh-o-donde-termina.html  No se puede ignorar esas interrogaciones que a la fecha no hubo reacción pública de las instituciones criticadas. Otros países se encuentran en situaciones similares como El Salvador y Guatemala.

Hoy día la CorteDH está politizada, sus miembros son jueces y militantes políticos, las decisiones son según la influencia del demandante o su orientación ideológica. Los magistrados realizan una inexacta y orientada interpretación de los fallos del TEDH como de documentos internacionales. Por ejemplo: queriendo demostrar que en Europa se acepta la retroactividad penal, formalmente prohibida (sin excepción) por el artículo 15 del Convenio Europeo de DDHH, o que la costumbre puede reemplazar la norma escrita imposible por el artículo 7 del CEDH. La Comisión de Viena (Argentina es país observador) fija los parámetros e indicadores a respetar en un Estado de derecho. Ninguna convención, tratado o documento de valor internacional autoriza la retroactividad penal, la suspensión de garantías fundamentales en los delitos de lesa humanidad. 

Par ir más lejos
“…recuperar la justicia bajo el entendimiento de que el derecho positivo doméstico está sujeto al derecho internacional de los derechos humanos…como declara el Profesor Guido Rizzo es una ecuación inoperante porque: no se puede recuperar algo que no se poseía por su inexistencia dado que las convenciones y tratados firmados por Argentina se integran al derecho interno a partir de 1994 y no antes. Es decir que el derecho interno argentino no puede estar sujeto a una norma internacional inexistente y la retroactividad penal está estrictamente prohibida[3].  
·         El Comité de Derechos Humanos de la ONU, en virtud del protocolo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, Comunicación 275/1988 del 26 marzo 1990: declara que la regla general para todas las normas jurídicas es la no retroactividad. En la esfera concreta del derecho de los tratados, una práctica internacional firmemente establecida lleva a la misma conclusión. Tanto la Corte Permanente de Justicia Internacional (Serie A/B, No. 4, 24) como la Corte Internacional de Justicia (Recueil 1952, 40) han sostenido que no ha de considerarse que un tratado tenga efecto retroactivo sino cuando esta intención se halle expresada en el tratado o pueda inferirse claramente de sus disposiciones. La vigencia del principio de no retroactividad de los tratados fue consagrada en la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados (que entró en vigor el 27 de enero de 1980) Con respecto a la aplicación ratione temporis del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Protocolo Facultativo en la Argentina, el Comité recuerda que ambos instrumentos entraron en vigor el 8 de noviembre de 1986. Observa que el Pacto no puede aplicarse retroactivamente y que el Comité no puede examinar, ratione tenporis, presuntas violaciones ocurridas antes de la entrada en vigor del Pacto para el Estado parte interesado. http://hrlibrary.umn.edu/hrcommittee/spanish/275-1988.html

·         Informe del Comité contra la Tortura de la ONU, del 21 junio 1990[4], en las decisiones realizadas durante la reunión del 23 noviembre 1989, correspondiente a las Comunicaciones n° 1, 2 y 3/1988, del 22 noviembre 1988, presentadas por OR, MM y MS c/Argentina, decidió, por ejemplo: En cuanto al período de aplicación de la Convención, el Comité recuerda que la Convención contra la Tortura y otros penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes entró en vigor el 26 de junio de 1987. A este respecto, el Comité observa que la Convención sólo surte efecto a partir de esa fecha y no puede aplicarse retroactivamente. En consecuencia, la promulgación de la Ley titulada «Ley de punto Final», del 24 de diciembre de 1966 y de la Ley titulada Ley de Obediencia Debida" del 08 junio 1987 no puede, ratione temporis, constituir una violación de una convención que todavía no había entrado en vigor. El Comité observa que los casos de "tortura" a los efectos de la Convención sólo pueden entenderse en los casos de tortura ocurridos después de la entrada en vigor de la Convención. Así, las disposiciones de los artículos 13 y 14 de la Convención no se aplican a los casos de tortura ocurridos en 1976, diez años antes de la entrada en vigor de la Convención, y el derecho a una reparación previsto en la Convención sólo entra necesariamente en juego en relación con acontecimientos posteriores al 26 de junio de 1987.

Al contrario, y en el universo de la costumbre internacional al que la Argentina recurre, es sorprendente que la CSJN y los tribunales inferiores no hacen referencia a las 161 normas del derecho internacional consuetudinario[5] (o derecho internacional vinculante), que son obligatorias para todos los Estados y para todas las partes en conflicto (incluyéndose grupos armados ilegales, movimientos armados de liberación, guerrilleros…), sin necesidad de una adhesión oficial. Varios principios del derecho internacional humanitario forman parte del derecho internacional consuetudinario como obligaciones generales. Normas 100, 101, 102, 139, 142, 143, 149, por ejemplo.

Finalmente,
¿Y las victimas (nacionales y extranjeras) que dejaron los grupos terroristas en Argentina y América Latina?, asesinadas, secuestradas, heridas, minusválidas. Quien las reconoce como tal, quien juzga los autores de esos hechos. Las Obligaciones Positivas no son de aplicación subjetivas, ideológicas o políticas. El silencio de la CorteIDH y la CIDH en estos casos de violación a los derechos humanos es desconcertante.
¿Porque la CorteIDH y la CIDH no brindan repuestas a las numerosas demandas presentadas por las victimas acusadas ilegalmente de lesa humanidad en Argentina? ¿No tienen los mismos derechos humanos que los otros ciudadanos, no les corresponde la Convención de San José?
¿Porque la doctrina de la CorteIDH no es jurisprudencia en Europa ni se aplica en el ámbito del TEDH? Hay divergencias y contradicciones en los fallos porque los realizados por la CorteIDH son de imposible aplicación en el TEDH. Varios son los aspectos aún no resueltos para hablar de una corte fundamental. La organización actual de la CorteIDH, requiere una urgente restructuración como se realizó con el TEDH, sin necesidad de mantener el funcionamiento de la CIDH que genera más problemas que soluciones. Los derechos humanos y la justicia se deben imponer sobre la política. Paris, 13 julio2019, CasppaFrance


[1] Sin valor constitucional argentino, ni reuniendo los principios reconocidos por la CIJ y sin reconocimiento en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
[2] CIJ: Continental Shelf, «es naturalmente axiomático que la materia del derecho internacional consuetudinario hay que buscarla ante todo en la práctica efectiva y en la opinio juris de los Estados» (CIJ, Continental Shelf case (Libyan Arab Jamahiriya v. Malta), fallo, 3 de junio de 1985, paginas 29-30, párrafo. 27 http://www.icj-cij.org/docket/files/68/6414.pdf   ).
[3] Bélgica v. Senegal (CIJ, Questions relating to the obligation to prosecute or extradite (Belgium v. Senegal) 20 julio 2012 http://www.icj-cij.org/docket/files/144/17065.pdf), al tratar la relación entre la convención contra tortura y otras penas o tratamientos crueles, inhumanos o degradantes del 10 diciembre 1984 y el derecho consuetudinario internacional, el alto tribunal internacional determinó en su decisión, que en base a la Convención de Viena (CdV): el artículo 28 (CdV), que refleja el derecho consuetudinario en materia de interpretación de los tratados, la obligación convencional de enjuiciar presuntos autores de actos de tortura se aplica sólo a los hechos ocurridos después de la entrada en vigor de la Convención contra la Tortura por el Estado que se trate. Nada en la Convención contra la Tortura revela una intención de obligar a un Estado Parte a tipificar como delito, en virtud del artículo 4 de la CdV, los actos de tortura ocurrida antes de su entrada en vigor para ese Estado o de establecer la jurisdicción por tales actos de conformidad con el artículo 5 de la CdV.
[4] In Rapport du Comité contre la Torture, Doc. ONU A/45/44 (21 juin 1990) dans l’Annexe V (décision du 23nov1989, pages 114-119), Annexe VI (pages 120-121), paras. 150-174, pages 30-36,  https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N90/154/76/pdf/N9015476.pdf?OpenElement
[5] El derecho internacional humanitario consuetudinario, volumen I, normas.  Jean-Marie Henckaerts, Louise Doswald-Beck, CICR, octubre 2007. https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_pcustom.pdf

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