¿A
quién se le hubiese ocurrido, por ejemplo, que las sociedades que padecieron la
crueldad extrema de las dictaduras pudiesen luego recuperar
la justicia bajo el
entendimiento de que el derecho positivo doméstico está sujeto al derecho
internacional de los derechos humanos, permitiendo el juzgamiento de
los delitos de lesa humanidad? https://www.perfil.com/noticias/columnistas/una-corte-fundamental.phtml
afirma el profesor de derecho constitucional Guido Risso lo que
significa para este académico aceptar en nombre de los fallos de la CorteIDH la
aplicación de la retroactividad penal, la responsabilidad penal colectiva, la
excepcionalidad (suspensión de garantías), la analogía penal, una costumbre
internacional contestable[1],
no respetar la prescripción, el tiempo razonable del proceso penal, como también violar principios de legalidad,
constitucionalidad y convencionalidad de los Estados miembros, en los mal
llamados procesos de lesa humanidad.
Recordando
que la interpretación que hace la CorteIDH de
la costumbre internacional al imponerla en derecho interno de los países
miembros es contraria a la Constitución Nacional y no corresponde a los
principios de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), quien en su estatuto
artículo 38, inciso 1b, precisa que “La Corte, cuya función es decidir
conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas,
deberá aplicar: la costumbre internacional como prueba de una práctica
generalmente aceptada como derecho”. (la costumbre en derecho internacional
se distingue del uso y de la cortesía internacional que no tienen
obligatoriedad. Así, el derecho diplomático, el comercial internacional, o el
derecho del mar, tienen numerosos usos o cortesías internacionales que no son
equivalentes de costumbre en el sentido del artículo 38 del estatuto de la CIJ).
Las condiciones para la aplicación de la costumbre en derecho internacional
público suponen la reunión de dos elementos: el objetivo: una práctica
general (usus) pertinente y coherente de los Estados (sujeto activo del
DIP) y el subjetivo; la opinio juris[2],
es decir la convicción que esta práctica corresponde a una obligación jurídica
(Derecho Consuetudinario, in Revista Internacional de la Cruz Roja, Volumen 87,
numero 857, marzo 2005).
·
Por ello, el principio
según el cual, nadie puede ser castigado por actos que no constituían un crimen
contra la humanidad en el momento que fueron cometidos, no puede ceder ante la
costumbre internacional como es interpretada por la CorteIDH, la CSJN y los
tribunales argentinos.
Observando
que la Constitución Nacional es clara y
precisa en esos aspectos porque:
·
no hace referencia
explícita a la posición que ocupa la costumbre internacional en relación con
otras fuentes de derecho interno, sea la propia Carta Magna, o leyes dictadas
por el Congreso de la Nación. La costumbre no tiene jerarquía constitucional y
no es superior a las leyes nacionales.
·
no define o revela la
costumbre como jus cogens.
·
no menciona que los
tratados, concordatos, acuerdos y convenciones se conforman a las reglas y
costumbres del derecho público internacional.
·
ningún artículo de la CN
u otra disposición de valor constitucional prescriben que un juez haga
prevalecer la costumbre internacional sobre la ley (penal) en caso de conflicto
entre dos normas.
·
el artículo 31 de la CN
establece: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia
se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son ley
suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a
conformarse a ella, no obstante, cualquier disposición en contrario que
contengan las leyes o constituciones provinciales...”. La costumbre
internacional no es ley suprema para la constitución nacional.
·
el artículo 43 de la CN
reconoce el recurso o acción de amparo: “…contra todo acto u omisión de
autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente
lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado
o una ley…”. No se puede realizar un recurso contra una costumbre
internacional porque no tiene existencia en la constitución.
·
en el artículo 75, inciso
22 de la CN, refiere que únicamente “…los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes”, no haciendo mención alguna de la costumbre
internacional.
Afirmando
que los principios del Estado de derecho, las
obligaciones positivas y los derechos humanos están en juego si la CorteIDH
continua con decisiones que extrañamente reconocen las violaciones de los
derechos humanos únicamente a individuos o grupos que buscaron tomar el poder
por las armas, no defendían los derechos humanos ni un régimen democrático. En
tanto que derechos subjetivos se hace una utilización inoperante y política de
los DDHH.
·
“El derecho internacional
de los derechos humanos establece las obligaciones que los Estados deben
respetar. Al pasar a ser partes en los tratados internacionales, los Estados
asumen las obligaciones y los deberes, en virtud del derecho internacional, de
respetar, proteger y realizar los derechos humanos. La obligación de
respetarlos significa que los Estados deben abstenerse de interferir en el
disfrute de los derechos humanos, o de limitarlos. L a obligación de
protegerlos exige que los Estados impidan los abusos de los derechos
humanos contra individuos y grupos. La obligación de realizarlos significa
que los Estados deben adoptar medidas positivas para facilitar el disfrute de
los derechos humanos básicos. El respeto por los derechos humanos requiere el
establecimiento del estado de derecho en el plano nacional e internacional”
https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/InternationalLaw.aspx
Lo
que preocupa legítimamente a Argentina, Chile, Brasil, Paraguay, Colombia, es
la legalidad de los procedimientos, decisiones, intervenciones de la CorteIDH (y
la CIDH) cuando son contrarias a principios constitucionales, a la soberanía de
países miembros y al derecho internacional. Esos países interrogaron
públicamente sobre la subsidiaridad, el razonable margen de autonomía de los
Estados, la aplicación estricta del Derecho Internacional, el diálogo
transparente y abierto con los órganos del sistema, …ausente actualmente en el
sistema interamericano de DDHH. La pregunta es entonces donde empieza la
CorteIDH o donde termina el Estado https://www.casppafrance.org/2019/06/donde-empieza-la-cidh-o-donde-termina.html No se puede ignorar esas interrogaciones que
a la fecha no hubo reacción pública de las instituciones criticadas. Otros países
se encuentran en situaciones similares como El Salvador y Guatemala.
Hoy
día la CorteDH está politizada, sus miembros son jueces y militantes políticos,
las decisiones son según la influencia del demandante o su orientación
ideológica. Los magistrados realizan una inexacta y orientada interpretación de
los fallos del TEDH como de documentos internacionales. Por ejemplo: queriendo
demostrar que en Europa se acepta la retroactividad penal, formalmente
prohibida (sin excepción) por el artículo 15 del Convenio Europeo de DDHH, o
que la costumbre puede reemplazar la norma escrita imposible por el artículo 7
del CEDH. La Comisión de Viena (Argentina es país observador) fija los
parámetros e indicadores a respetar en un Estado de derecho. Ninguna
convención, tratado o documento de valor internacional autoriza la
retroactividad penal, la suspensión de garantías fundamentales en los delitos
de lesa humanidad.
Par
ir más lejos
“…recuperar
la justicia bajo el entendimiento de que el derecho positivo
doméstico está sujeto al derecho internacional de los derechos humanos…” como
declara el Profesor Guido Rizzo es una ecuación inoperante porque: no se puede
recuperar algo que no se poseía por su inexistencia dado que las convenciones y
tratados firmados por Argentina se integran al derecho interno a partir de 1994
y no antes. Es decir que el derecho interno argentino no puede estar sujeto a
una norma internacional inexistente y la retroactividad penal está estrictamente
prohibida[3].
·
El Comité de Derechos
Humanos de la ONU, en virtud del protocolo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y políticos, Comunicación 275/1988 del 26 marzo 1990: declara que la
regla general para todas las normas jurídicas es la no retroactividad. En la
esfera concreta del derecho de los tratados, una práctica internacional
firmemente establecida lleva a la misma conclusión. Tanto la Corte
Permanente de Justicia Internacional (Serie A/B, No. 4, 24) como la Corte
Internacional de Justicia (Recueil 1952, 40) han sostenido que no ha de
considerarse que un tratado tenga efecto retroactivo sino cuando esta intención
se halle expresada en el tratado o pueda inferirse claramente de sus
disposiciones. La vigencia del principio de no retroactividad de los tratados
fue consagrada en la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los
Tratados (que entró en vigor el 27 de enero de 1980) Con respecto a la
aplicación ratione temporis del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y del Protocolo Facultativo en la Argentina, el Comité recuerda que
ambos instrumentos entraron en vigor el 8 de noviembre de 1986. Observa que el
Pacto no puede aplicarse retroactivamente y que el Comité no puede examinar,
ratione tenporis, presuntas violaciones ocurridas antes de la entrada en vigor
del Pacto para el Estado parte interesado. http://hrlibrary.umn.edu/hrcommittee/spanish/275-1988.html
·
Informe del Comité
contra la Tortura de la ONU, del 21 junio 1990[4],
en las decisiones realizadas durante la reunión del 23 noviembre 1989,
correspondiente a las Comunicaciones n° 1, 2 y 3/1988, del 22 noviembre 1988,
presentadas por OR, MM y MS c/Argentina, decidió, por ejemplo: En cuanto al
período de aplicación de la Convención, el Comité recuerda que la Convención
contra la Tortura y otros penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes entró
en vigor el 26 de junio de 1987. A este respecto, el Comité observa que la
Convención sólo surte efecto a partir de esa fecha y no puede aplicarse
retroactivamente. En consecuencia, la promulgación de la Ley titulada «Ley
de punto Final», del 24 de diciembre de 1966 y de la Ley titulada Ley de
Obediencia Debida" del 08 junio 1987 no puede, ratione temporis,
constituir una violación de una convención que todavía no había entrado en
vigor. El Comité observa que los casos de "tortura" a los efectos
de la Convención sólo pueden entenderse en los casos de tortura ocurridos
después de la entrada en vigor de la Convención. Así, las disposiciones de
los artículos 13 y 14 de la Convención no se aplican a los casos de tortura
ocurridos en 1976, diez años antes de la entrada en vigor de la Convención, y
el derecho a una reparación previsto en la Convención sólo entra necesariamente
en juego en relación con acontecimientos posteriores al 26 de junio de 1987.
Al
contrario, y en el universo de la costumbre internacional al que la Argentina
recurre, es sorprendente que la CSJN y los tribunales inferiores no hacen
referencia a las 161 normas del derecho internacional consuetudinario[5]
(o derecho internacional vinculante), que son obligatorias para
todos los Estados y para todas las partes en conflicto (incluyéndose grupos
armados ilegales, movimientos armados de liberación, guerrilleros…), sin
necesidad de una adhesión oficial. Varios principios del derecho internacional
humanitario forman parte del derecho internacional consuetudinario como
obligaciones generales. Normas 100, 101, 102, 139, 142, 143, 149, por ejemplo.
Finalmente,
¿Y
las victimas (nacionales y extranjeras) que dejaron los grupos terroristas en Argentina
y América Latina?, asesinadas, secuestradas, heridas, minusválidas. Quien las reconoce
como tal, quien juzga los autores de esos hechos. Las Obligaciones Positivas no
son de aplicación subjetivas, ideológicas o políticas. El silencio de la
CorteIDH y la CIDH en estos casos de violación a los derechos humanos es
desconcertante.
¿Porque
la CorteIDH y la CIDH no brindan repuestas a las numerosas demandas presentadas
por las victimas acusadas ilegalmente de lesa humanidad en Argentina? ¿No
tienen los mismos derechos humanos que los otros ciudadanos, no les corresponde
la Convención de San José?
¿Porque
la doctrina de la CorteIDH no es jurisprudencia en Europa ni se aplica en el
ámbito del TEDH? Hay divergencias y contradicciones en los fallos porque los
realizados por la CorteIDH son de imposible aplicación en el TEDH. Varios son
los aspectos aún no resueltos para hablar de una corte fundamental. La
organización actual de la CorteIDH, requiere una urgente restructuración como se
realizó con el TEDH, sin necesidad de mantener el funcionamiento de la CIDH que
genera más problemas que soluciones. Los derechos humanos y la justicia se deben imponer sobre la política. Paris, 13 julio2019, CasppaFrance
[1] Sin valor
constitucional argentino, ni reuniendo los principios reconocidos por la CIJ y
sin reconocimiento en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
[2] CIJ: Continental Shelf,
«es naturalmente axiomático que la materia del derecho internacional consuetudinario
hay que buscarla ante todo en la práctica efectiva y en la opinio juris de los
Estados» (CIJ, Continental Shelf case (Libyan Arab Jamahiriya v. Malta), fallo,
3 de junio de 1985, paginas 29-30, párrafo. 27 http://www.icj-cij.org/docket/files/68/6414.pdf ).
[3] Bélgica v. Senegal
(CIJ, Questions relating to the obligation to prosecute or extradite (Belgium
v. Senegal) 20 julio 2012 http://www.icj-cij.org/docket/files/144/17065.pdf), al tratar la relación
entre la convención contra tortura y otras penas o tratamientos crueles,
inhumanos o degradantes del 10 diciembre 1984 y el derecho consuetudinario
internacional, el alto tribunal internacional determinó en su decisión, que en
base a la Convención de Viena (CdV): el artículo 28 (CdV), que refleja el
derecho consuetudinario en materia de interpretación de los tratados, la
obligación convencional de enjuiciar presuntos autores de actos de tortura se
aplica sólo a los hechos ocurridos después de la entrada en vigor de la
Convención contra la Tortura por el Estado que se trate. Nada en la Convención
contra la Tortura revela una intención de obligar a un Estado Parte a tipificar
como delito, en virtud del artículo 4 de la CdV, los actos de tortura ocurrida
antes de su entrada en vigor para ese Estado o de establecer la jurisdicción
por tales actos de conformidad con el artículo 5 de la CdV.
[4] In Rapport du Comité contre la Torture, Doc. ONU A/45/44
(21 juin 1990) dans l’Annexe V (décision du 23nov1989, pages 114-119), Annexe
VI (pages 120-121), paras. 150-174, pages 30-36, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N90/154/76/pdf/N9015476.pdf?OpenElement
[5] El
derecho internacional humanitario consuetudinario, volumen I, normas. Jean-Marie
Henckaerts, Louise Doswald-Beck, CICR, octubre 2007. https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_pcustom.pdf
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